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Las listas negras y las listas grises de cláusulas abusivas

05 dic. 2014
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El post de hoy es el primero que se publica y que no he escrito yo, pues es el texto de la intervención de mi amiga y compañera Vicenta Ramón Royo, notario de Utiel (Valencia) en la Jornada organizada por la Unión de Consumidores de la Comunitat Valenciana sobre análisis, control y eliminación de las cláusulas abusivas bancarias celebrada el día 27 de noviembre de 2014 en el Colegio Notarial de Valencia.

 

En ella se trataron temas interesantes en relación a las cláusulas abusivas, de las que ya hemos tratado en este blog por ejemplo en relación a las conclusiones Sr. Nils Wahl, Abogado General del TJUE, al control de transparencia de dichas cláusulas, a la abusividad de la cláusula de fianza, a la cláusula suelo en subrogaciones y novaciones o a la tutela preventiva del consumidor.

 

Por su extensión, lo dividiré en dos, el primero relativo a la diferencia entre cláusulas negras y cláusulas grises, y el segundo al tratamiento y diagnóstico de los operadores jurídicos, que incluye la bibliografía empleada.

 

Cláusulas negras y cláusulas grises. Primer criterio de distinción: Las listas.

 

Lo primero que hay que advertir es que la distinción no es pacífica o no atiende a un criterio único, de forma que no hay una única Lista negra y una única Lista gris, y que la verdadera transcendencia está en el que anunciaremos como segundo criterio, pero del primer criterio no quiero prescindir porque ambos criterios también se pueden combinar. Pasemos al estudio de cada uno de ellos. 

 

El primer criterio de distinción es el que atiende a si son siempre abusivas, en cualquier circunstancia (lista negra) o si solo lo son presumiblemente (lista gris). 

 

En Derecho Comunitario con la Directiva 93/13/CEE no existe tal clasificación, ni siguiendo un criterio ni otro, es una lista sin color. En un único anexo contiene cláusulas que pueden ser declaradas abusivas. Así la referida Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, establece en su artículo 3 apartado 3: “El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas”. No contiene pues una Lista Negra (siempre abusivas) y una Lista Gris (presumiblemente abusivas). 

 

Es la Propuesta de Directiva relativa a los derechos de los consumidores, de la Comisión Europea, de 8 de octubre de 2008, la que en aras a sujetar a mayor rigor el control de cláusulas abusivas, recoge esta distinción redactando al efecto dos Anexos, Anexo II Cláusulas contractuales que se consideran abusivas en cualquier circunstancia (lo que dio lugar a se llamase doctrinalmente lista negra) y Anexo III Cláusulas contractuales presuntamente abusivas (lo que dio en llamarse doctrinalmente lista gris). 

 

Pero en el Texto definitivo, la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de Octubre de 2011, no se trasladan dichos Anexos, y se limita a modificar la Directiva 93/13 CEE, insertando un artículo 8 bis (en el sentido, de que si un Estado miembro establece disposiciones más estrictas para así conseguir una mayor protección del consumidor deberá informarlo a la comisión, en particular, si hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o remuneración, o contienen listas de cláusulas contractuales que “se consideren abusivas”).  Así que termina manteniendo el sistema de lista enunciativa, delegando la posibilidad de sujetar a mayor rigor el control de cláusulas abusivas a los Estados miembros, imponiéndoles en ese caso solo un deber de informar a la Comisión. Pero la clasificación doctrinalmente se mantiene porque los derechos de algunos de los Estados Miembros al redactar su/s listas, mantienen esos términos de "en todo caso"" "presuntivamente". 

 

Y así en las legislaciones de los Estados Miembros, los hay en los que el legislador ha seguido el criterio de la Directiva, transponiendo el Anexo con ese carácter de lista enunciativa, los hay que han establecido una única Lista, ya sea Lista Negra o Lista Gris, o los hay que han hecho uso de la doble Lista, manteniendo junto a una Lista Negra una Lista Gris, o incluso,un sistema mixto. En nuestro derecho interno, el legislador español opta, de acuerdo con este primer criterio, por sistema de lista única y es una Lista Negra porque los son siempre (artículos 85 a 90 TRLGDCU al establecer que las que enumera tienen la consideración de abusivas “en todo caso”, pero como veremos tiene abierta la puerta al segundo criterio). 

 

De acuerdo con este primer criterio la clasificación seria la siguiente: Cláusulas negras o Lista Negra, son aquellas cláusulas que se consideran siempre abusivas. Cláusulas grises son aquellas cláusulas que se consideran presuntivamente abusivas, salvo prueba en contrario, hay que demostrar pues, que no lo son. 

 

Segundo criterio de distinción: Aplicación automática o juicio de valor.

 

El segundo criterio de distinción, es el que para distinguir entre Lista Negra y Lista Gris, atiende a si las enumeradas pueden ser aplicadas automáticamente (lista negra) o si necesitan de juicio de valor (lista gris)

 

De acuerdo con este segundo criterio la clasificación sería la siguiente: Cláusulas negras o Lista Negra son aquellas cláusulas que contienen conceptos determinados y no necesitan de juicios de valor. Cláusulas grises son aquellas cláusulas que exigen de valoraciones, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, a los demás pactos contenidos en el contrato. Cláusulas grises con alerta roja son aquellas que necesitando de juicio de valor, han sido objeto de demanda ante los Tribunales o incluso objeto de pronunciamiento por éstos sin que hayan sentado aún jurisprudencia, de manera que hay indicios de que se van a convertir en cláusulas negras, porque el juicio de valor habrá sido positivo en ya una primera instancia, en una notaria, pero que nada obsta para que finalmente se declaren no abusivas y devengan ¿"blancas"?. 

 

Se podrían combinar ambas clasificaciones, y hablar así por ejemplo de Lista negra porque son siempre en todo caso abusivas, pero dependiendo de si no necesitan o si necesitan juicios de valor subclasificar esta lista negra en lista negra de cláusulas negras (no los necesitan) y lista negra de cláusulas grises (si lo necesitan). Que lío, ¿verdad?. 

 

Y parece que podría afirmarse así que están en situación de clara desventaja los consumidores que estuvieran sujetos a legislaciones en las que la tipificada fuese una lista enunciativa que siempre necesitase declaración (criterio de la Directiva 93/13/CEE), seguidamente los sujetos a legislaciones en las que la tipificada fuera una única Lista y esta fuese Lista Gris, porque lo fueran solo presuntivamente o necesitarán de juicio de valor, y en situación de ventaja los consumidores que estuvieran sujetos a legislación en las que la tipificada fuese una única Lista y esta fuese Lista Negra de cláusulas negras, que lo fuesen en todo caso y sin necesitar juicios de valor. Y en parte es así, porque en caso de negativa del usuario a cumplir alegando abuso, en el primer caso siempre será necesario que el usuario acuda a los Tribunales, en el segundo será el operador financiero deberá acudir a los tribunales. Pero en la práctica como veremos, resulta que quien tiene que terminar siempre demandando el auxilio judicial, es el usuario (salvo en el ultimo caso, lista negra de cláusulas negras). 

 

Transcendencia de la clasificación. 

 

Lo que quiero subrayar aquí es que nos da luz sobre cuál debe ser la tendencia del legislador, la labor a realizar en esta materia. Esta claro, ¿verdad?. La labor debe ir dirigida a engordar la lista negra de cláusulas negras, las que no necesitan de juicios de valor, es decir, a procurar que las formulaciones o parámetros abstractos que requieren de valoración se traduzcan a cláusulas concretas tipificadas, y que éstas se reconduzcan a un único anexo en el propio Texto Refundido, para evitar que exista dispersión normativa que obligue al consumidor a navegar en busca de un texto tras otro hasta encontrar su supuesto. A crear un efecto "encorsetamiento" que deje poco margen de maniobra al gran operador financiero. Y debe buscar este efecto encorsetamiento porque: 

 

-Primero: las condiciones generales son cláusulas no negociadas individualmente, por tanto, su propio concepto excluye que puedan ser objeto de "negociación" por el cliente. Nada cabe, por ser condiciones generales, en la fase de negociación (donde intervenimos nosotros los notarios). Las cláusulas vienen ya impuestas (el "he leído y acepto las condiciones", aceptas tienes el producto no aceptas no puedes continuar), la imposición no se modifica por la intervención del notario.

 

-Segundo: es por ello, que el control de las mismas tiene que estar, primordialmente en una fase anterior a la contratación/negociación. Su control debe de estar en la fase de redacción. Hay que centrar pues el control, en la fase de redacción. En esa fase es donde hay que limitar al operador financiero. Y es así, por lo que sigo diciendo a continuación.

 

-Tercero: sabido es, que en la fase de redacción, el gran operador no va a dar entrada a nadie que no sean sus propios asesores, los que barren para casa. Para que van a oír voces disonantes de un jurista independiente e imparcial, no les interesan. 

 

-Cuarto: el único límite entonces que encuentran los asesores jurídicos del gran operador es el marco legal, y consecuentemente cuando mas abstracto sea el marco legal mas margen de maniobra. En la abstracción colocaran todas sus cláusulas en el límite más favorable a ellos, o incluso, y esto es lo que ha estado pasando, fuera del límite (abusivamente). Juegan a que lo no prohibido expresamente esta permitido. 

 

-Quinto: Y entonces para ver si realmente lo que no está prohibido expresamente esta permitido, habrá que acudir a un órgano decisor (los tribunales) para que dictamine. Con lo cual al usuario solo le quedaría ante la inconformidad con la cláusula redactada unilateralmente, acudir a los tribunales. Y aquí de nuevo, el gran operador sabe, que son muy pocas las probabilidades de que un usuario decida entablar demanda, y por tanto, no le limita el temor a demandas en los tribunales, y sigue moviéndose en esa línea de prepotencia, pese a recomendaciones de cualquier operador jurídico (notario) que interviniendo en la fase de contratación/negociación, le pueda decir que si llegara el caso no pasaría el filtro judicial y serían casi con seguridad abusivas. Y no le hacen caso entre otras cosas, porque ellos eso ya lo saben, se están moviendo fuera del marco legal, se lo han advertido sus propios asesores, pero es un riesgo que en abstracto tienen asumido, el usuario es difícil que demande. 

 

Creo que queda claro así, porqué se hace necesario, el encorsetamiento de que hablaba. Es el legislador quien debe establecer parámetros objetivos que excluyan en la medida de lo posible la necesidad de juicios de valor, corresponda hacer estos a solo los tribunales o se le den competencias a otros operadores jurídicos con función pública, esto es, notarios y registradores. Y es que las únicas normas de aplicación automática son las que obedecen a criterios criterios preestablecidos, prelegislados, porque fuera de ellos lo único que hay es, en esta materia sobre todo de condiciones generales, inseguridad jurídica. No es esta solución remedio de todos los males (es impensable una sociedad sin pleitos sean estos de cláusulas abusivas o de contiendas particulares, porque el derecho es interpretable, las circunstancias no siempre exactas, y los individuos tenaces). Pero cuanto más concreta sea la norma menos males habrá. 

 

Y sin olvidar tampoco que el legislador debe procurar que el operador financiero este estimulado a cumplir la legalidad en la redacción de las cláusulas: claridad, accesibilidad, y pongo énfasis en la "buena fe y justo equilibrio"' y ello se conseguiría a través de sanciones efectivas en los casos de persistencia e insistencia. Pero sobre esto volveremos. 

 

Y cuento todo esto, porque no es por ello de extrañar, la insatisfacción del resto de operadores jurídicos, o por lo menos la mía, a la vista de lo últimamente legislado, cuando el legislador, sigue legislando y legislando, (se ha llegado a hablar con razón en algunos casos de  verborrea jurídica), con leyes marketing, leyes, que tal y como se anuncian en su exposición de motivos, en los medios de comunicación, parece que suponen una verdadera mejora, un avance en la protección al consumidor, pero no lo son. Insatisfacción personal, porque yo creo que si que había soluciones. Porque a veces algo no te parece bien pero no dices que hubieras hecho tu, y entonces podría parecer que es criticar por criticar. Ahí van unos ejemplos, de cómo podía haber mejorado el legislador desde mi punto de vista. 

 

Un ejemplo es la Ley 1/2013, de 14 del mayo, que tímidamente resuelve el problema de los intereses de demora, porque limita el "encorsetamiento", al supuesto de adquisición de vivienda habitual y porque en esa "graciosa" concesión al consumidor de vivienda habitual, lo fija en tres veces el interés legal del dinero. No podemos dejar de criticarle entonces esa insuficiencia, porque a la fecha de promulgación ya estaba latente en la sociedad, a través del indicador que son para ello los Tribunales, el hecho de que un interés de demora del 18 o 25 por ciento es mas que abusivo en cualquier tipo de operación (no solo vivienda habitual), con lo cual era imprescindible, si no se quería pecar de ineficacia e ineficiencia, haber fijado un interés de demora máximo para todo tipo de operaciones, (12%, 10%, 7%, cualquier cosa mejor que nada) y no solo en supuesto de vivienda habitual, y respecto de estas ultimas, insuficiente la protección porque llama la atención que en esa "graciosa" concesión fije la demora en tres veces el interés legal del dinero para vivienda habitual, cuando es superior al interés de demora que fija en otros textos y teniendo en cuenta que si rebaja el de la ley 6/2012 (de protección especial en los supuestos de angustia del prestatario-deudor) medio punto, del 2,5 al 2 el limite de interés de demora en ese supuesto especial, es decir, corrige en beneficio del deudor porque los hechos le habrán demostrado la necesidad de hacerlo, podía haber entonces mantenido ese de 2.5 para cualquier supuesto de vivienda habitual, para no tener que "corregir" luego. Es vivienda habitual no lo olvidemos, no lo olvide el legislador, y el derecho a esta se recoge en la Constitución. 

 

Otro ejemplo de insuficiencia lo es también la Orden EHA/2899/2011, que si la comparan con la orden que deroga de 1994, verán que poco de nuevo aporta, por lo menos en los artículos dirigidos al notario (acto de otorgamiento). La aportación por parte del legislador se pedía desde los despachos notariales era tan simple como fijar un plazo cierto y mínimo para la antelación de la recepción de la oferta vinculante, para "encorsetar" al gran operador financiero a entregarla con la debida antelación. Y sin embargo encontramos en la nueva orden lo mismo que la anterior "debida antelación". Debería haber establecido pues un plazo esto es, nada de otra vez la debida antelación no cumplida por el operador sino, "con una antelación de quince, o los diez mínimos en que la oferta vinculante tiene vigor y obliga a la entidad, o cinco dando dos días más a los tres que el proyecto de borrador de escritura debe de estar disponible en notaria", cualquier plazo mejor que seguir sin fijar ninguno. Y haber excluido la posibilidad de renuncia por el usuario del "derecho" a examinar el borrador de escritura notarial, porque también desde el notariado se le decía al legislador, que la práctica demostraba, que una vez en el despacho, el usuario lo que quería era firmar, porque venia con esa idea, había sido citada para la firma y "además usted me lo ha explicado muy bien todo". Esta exclusión pues, también hubiera garantizado, no la debida, pero si la mínima antelación, porque entonces siempre el usuario la iba a tener un plazo mínimo, que en realidad es un máximo, porque antes la entidad no se la habrá entregado (lo pillan, que dice mi hija). Sin embargo la nueva orden como digo, nada aporta y sigue permitiendo esa renuncia. 

 

Ahora bien, hago punto y aparte, aunque al hilo de lo hablado, para decir, que no obstante no se le entregue al cliente la oferta vinculante/FIPPER con la debida antelación, la intervención del notario garantiza que el usuario este debidamente informado, pero "informado" no es lo que creemos o creo yo, que sea la finalidad de ley de protección al consumidor, esta legislación se ideo con una aspiración mas alta, la que la verborrea legislativa trata de ignorar/disimular, y es que la decisión del usuario sea "meditada". Si una de las claves era el encorsetamiento al operador en la protección al consumidor, la otra clave se encuentra en esta diferencia decisión informada/decisión meditada. Meditación que como digo se hubiera garantizado con la supresión de la indicada renuncia, por lo menos mínimamente, veámoslo: informada por el notario en el momento de la entrega del borrador tres días antes de la firma, el usuario que viene con la "idea de recoger un borrador" se va a su casa a meditar sobre esa información recibida y a los tres días vuelve a la citacon la decisión meditada). Así que estas medidas son las que debería haber tomado el legislador. Y con ello hubiera conseguido al mismo tiempo algo que yo también anhelo y es que se hubiera ido fomentando la "cultura del consumidor", enseñar al consumidor a interesarse por las normas que le protegen, enseñarle a entender que, como me decía mi preparador Miguel García Granero, "en cuanto aprobéis os ofrecerán créditos de todos los colores, coche, mobiliario, equipo informático, etc. pero pensad que los créditos luego hay que pagarlos). Cultura del consumidor si, que también falta mucha y este es un reproche para el consumidor. 

 

Otro ejemplo que el mínimo de tres cuotas para dar por vencido el crédito lo haya limitado solo a la vivienda habitual, cuando ya hay sentencias, que lo consideran en cualquier tipo de préstamo. 

 

Descontenta sí, por todo lo anterior, porque no ha aportado nada nuevo con visos de ser legislador eficiente. Y también es criticable al legislador que haya colaborado en crear apariencias favorables a la operativa de los bancos. Me explico, si se leen sentencias de Audiencias incluso del Supremo sobre los intereses de demora dicen algo así como “el hecho de que todas las entidades de crédito fijasen un interés de demora que se movía en los mismos márgenes, (18/25%), creaba la apariencia de que era lícito, porque al actuar todos igual hacia creer que era lo normal”. Pues bien, a la vista de la sentencia relativa al índice IRPH cajas, yo hoy he comprendido la maniobra del legislador/entidad financiera. Decía en la orden antigua y dice en la nueva, "...las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de interés de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: ...no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o practicas conscientemente paralelas con otras entidades". Pues bien según la sentencia, el IRPH cajas, si es susceptible de influencia por la propia entidad. Sin embargo el índice era publicado por el Banco de España como índice oficial. ¿Lo pillan?.

 

Y criticable que niegue lo evidente, así por ejemplo en la orden 2899/2011, destacar como en su exposición de motivos II y hablando de la Ley 2/2011 de Economía Sostenible dice "...la citada Ley ha establecido no solo la obligatoriedad de llevar a cabo una adecuada evaluación de la solvencia de los clientes (practica por otro lado, completamente extendida entre las entidades de crédito españolas),". Yo digo ejem, ejem. Y continua diciendo "sino también la necesidad de fomentar activamente todo un elenco de practicas, dirigidas a garantizar la concesión responsable de los préstamos". Menos mal que aquí por lo menos no repite el paréntesis.  

 

Resumen: Si el legislador quería ser eficiente y quiero serlo debe (es desde luego mi modesta aportación): 

 

-Encorsetar al operador financiero en la fase de redacción, potenciando la lista negra de cláusulas negras. 

 

-Estableciendo medidas para garantizar, que el usuario no solo este informado sino que de él emane una decisión meditada, verdadero espíritu y finalidad de la ley, fijando un plazo cierto de antelación sin cumplimiento del cual no se pueda autorizar la escritura. 

 

-Establecer sanciones para el caso de incumplimiento reiterado por la entidad de crédito.