Blog

Los operadores jurídicos frente a las cláusulas abusivas

08 dic. 2014
2

Continúa y finaliza el post de hoy el texto de la intervención de mi amiga y compañera Vicenta Ramón Royo, notario de Utiel (Valencia) en la Jornada organizada por la Unión de Consumidores de la Comunitat Valenciana sobre análisis, control y eliminación de las cláusulas abusivas bancarias celebrada el pasado día 27 de noviembre de 2014 en el Colegio Notarial de Valencia.

 

En la primera parte, publicada en este otro post, se trató fundamentalmente la diferencia entre cláusulas negras y cláusulas grises, y el presente post tratará el tratamiento y diagnóstico de los distintos operadores jurídicos y potestades de cada uno de ellos.

 

Fase previa. Operador jurídico: Entidad financiera, abogados, asesores y economistas.

 

El operador financiero va a redactar las cláusulas por sí solo, por ser las condiciones generales cláusulas no negociadas individualmente. Y en la redacción tiene una serie de obligaciones que cumplir: 

 

Artículo 80 TRLGDCU: 

 

-Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, ya los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. 

 

-Accesibilidad y legibilidad: En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo dificultase la lectura. La necesidad de introducir esta exigencia, tamaño de la letra o contraste con el fondo, es indicador de que a fecha de hoy, se están utilizando letras de tamaño inferior o que no están lo suficientemente contrastadas con el fondo. Deberían sonrojarse las entidades de crédito ante tal dictado, ya vemos que venían entendiendo por legibilidad. Ven lo que les digo de que hay que encorsetarlos porque si no para ellos el margen abstracto "legibilidad" es siempre llevado al extremo más lejano de la protección al consumidor. 

 

-Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes lo que excluye en todo caso la utilización de cláusulas abusivas. 

 

Artículo 5 Ley 10/2014 de 26 de junio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito, que habla de la necesaria protección al cliente bancario y que concede facultades al Ministerio de Economía para dictar normas en este sentido de obligar a las entidades financieras a la debida información precontractual y transparencia en la redacción. 

 

Pero como ya adelantaba, en esta fase el operador jurídico trabaja solo, y por tanto, en la redacción puede cumplir voluntariamente estos requisitos o no hacerlo. Y ya hemos adelantado y constatado y seguiremos haciéndolo, cual es su tendencia. 

 

Así respecto de las cláusulas declaradas abusivas pero aun no inscritas o aun no declaradas abusivas por el TS pero si ya por audiencias provinciales el operador jurídico puede: 

 

-o introducir la cláusula sujetándola a "reserva", esto es, y siguiendo los ejemplos, "...en caso de demora en el pago el interes será del 18%, ...se pacta un suelo de x% ,...salvo que llegado el momento de su aplicación estuviera sentenciada e inscrita la declaración de abusividad de las mismas". No es una solución aconsejable porque si llegado el momento de la mora la cláusula siguiera sin estar sentenciada e inscrita el operador financiero reclamará de acuerdo con ella, porque la intencionalidad de que será así ya esta evidenciada en persistir en su inclusión. Y es que además, si llega a sentenciarse e inscribirse, si no hay previsto cláusula de sustitución el resultado sería el mismo que el que se produce de mantenerla sin más, y esto no favorece al operador financiero, es decir, no vela por sus intereses. 

 

-"moderarla" en los términos que resulten de la demanda, adelantándose al que se prevea va a ser el pronunciamiento de la sentencia. "...en caso de demora en el pago el interes será +2, + 2.5, +3 puntos que el remuneratorio, ...se pacta un suelo del 3% y un correlativo techo del 6%,...". Con ello tendrá muchas posibilidades de que la cláusula se mantenga y quede cumplido la utilidad para la que fue concebida por la entidad de crédito. 

 

-"eliminarla" por completo del clausulado. En los casos que fuera posible, quiero decir, que es evidente que esta no es solución en caso de interés de demora, pero si por ejemplo, con las 

cláusulas suelo y techo. 

 

-"mantenerla" como si nada estuviera ocurriendo en los despachos notariales y en los tribunales,es decir, si sujetarla ni a reserva siquiera ni sin moderarla. 

 

Pues bien parece que a los asesores jurídicos de la entidad financiera esta última, mantener la cláusula abusiva, es la solución que mas les gusta porque siguen introduciéndose cláusulas con intereses del 18%, cláusulas suelo sin correlativo techo, o en las que no guarda proporción el techo con el suelo, cláusulas de vencimiento anticipado injustificadas, cláusulas de fianza desproporcionadas, etc. 

 

Así, señalemos unos breves ejemplos, de supuestos de cláusulas que "mantiene" el operador financiero, pese a estar declaradas abusivas (eso si , aun no inscritas) o sino abusivas si mal redactadas (sin cumplir requisitos de claridad y transparencia): 

 

-cláusula de intereses de demora: que entre el 18% y el 25% son abusivos ya esta señalado por los tribunales. 

 

-cláusula suelo y techo: ya esta indicado que requieren de una especial información, y aunque no han sido declaradas abusivas como tales, es mas el TS las ha declarado lícitas si están previamente informadas, lo cierto es que no se ha creado jurisprudencia y el criterio de las audiencias provinciales parece diferir de la del TS en cuanto que son bastantes las que entienden que aun informadas si son abusivas si no hay proporción entre techo y suelo o si no van acompañadas las suelo del correlativo techo. 

 

-cláusulas de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, porque como solo ha sido corregido parcialmente por el legislador exigiendo el impago de mínimo tres cuotas solo en el caso de vivienda habitual, ellos lo siguen manteniendo en el resto de préstamos. Además ello no excluye que en algunas ocasiones este numero siga resultando abusivo incluso para vivienda habitual atendidas las demás circunstancias concurrentes (plazo de la hipoteca, porcentaje que representan las tres cuotas en el capital total, etc.) 

 

-cláusulas de vencimiento anticipado en caso de despacho de ejecución o embargo de la finca hipotecada son de las que también se mantienen pese a ser abusivas (son abusivas porque la ejecución no disminuiría la garantía real y la preferencia de la hipoteca). 

 

-cláusulas de vencimiento anticipado si disminuye el patrimonio del deudor riesgo de insolvencia salvo que lo condicione a que dados esos casos de riesgo o insolvencia sean pedidas nuevas garantías al deudor y este no las preste. 

 

Cabe entonces preguntarse si esta bien asesorado el operador financiero cuando sigue en la tendencia de no excluir las cláusulas hasta que sean objeto de sentencia y esta se inscriba en el Registro de condiciones generales o este concretamente prevista en la ley. Pues no. Y esto es lo que les advertimos los notarios, no están bien asesorados, y lo confirman, gracias a Dios, los tribunales. Allá ellos y sus asesores, pero si duda alguna es la peor solución: 

 

-siendo egoístas y pensando solo en ellos, en su codicia particular, lo que van a conseguir es precisamente un resultado no querido, el menos querido: quedarse sin poder cobrar intereses de demora por encima de lo que sean los remuneratorios (por aplicación del artículo 1108 del Código Civil que nos dice que el interés de demora a falta de pacto, y es lo que ocurre cuando la cláusula de intereses de demora queda excluida del contrato por nula, que si bien antes permitía moderación a los tribunales (lo que les permitía aplicar el interés legal de demora de otras leyes, después de la STJUE de 14 de marzo de 2013, será el mismo que el remuneratorio por esa aplicación supletoria del Código Civil en su artículo 1108 (ni +2, ni +2.5, ni +3 puntos,) o siguiendo el ejemplo de cláusulas techo/suelo, quedarse sin suelo, ....y ello además con la consiguiente devolución de lo cobrado por estos conceptos. Que torpes verdad. (Aunque no tanto claro, porque saben que con los que no reclaman pagan a los que si lo hacen. Pero entonces qué malos, ¿verdad?). 

 

-y además, como ya había antes avanzado, van a perjudicar su imagen, faltando a los requisitos del código de buenas prácticas bancarias, y sobre todo a la "buena fe" y a la "honestidad". Qué lamentable verdad. 

 

La conclusión que extraemos por tanto, es la que ya avanzábamos, y es que en la fase de redacción, el operador financiero actúa solo, y su código ético, de buena fe, honestidad o buena practica bancaria deja mucho que desear, y que su actuación requiere estar "encorsetada" para evitar malas prácticas que dicha entidad voluntariamente, motu propio, no esta dispuesta a corregir. La labor y competencia recae sobre el poder legislativo que debe dictar leyes precisas y eficaces, no leyes que no sean capaces de resolver las lagunas de las anteriores, y debe de evitar crear apariencias de licitud en favor de la entidad financiera, y para ello cuenta con la gran y valiosa aportación de notarios, registradores y tribunales. 

 

Fase de perfección y consumación. Operador jurídico: Notario.

 

El artículo 83 del Real Decreto Legislativo de 1/2007 dice “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el juez, previa audiencia de las partes declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato…”. Y el artículo 84 del mismo texto legal dice que “Los Notarios y los registradores de la Propiedad y Mercantiles,…no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.” 

 

Es pues precisa una de declaración de nulidad judicial, pese a que luego en los artículos 85 a 90, usa en todos ellos las expresiones "en todo caso" "en cualquier caso" y que estén inscritas para que notarios y registradores podamos rechazarlas. 

 

Hago aquí un inciso para indicar, que esta exigencia de sentencia inscrita para rechazar una cláusula como abusiva, ha llevado a afirmaciones como la de que se nos deja atados de pies y manos. Yo no lo veo así, o no entiendo exactamente a qué se refieren. Porque nosotros potestad para legislar no tenemos y para juzgar tampoco (no somos ni poder legislativo ni judicial). Tenemos potestad para "informar y asesorar", y, perdónenme pero a mi en el ejercicio de mi cargo, en ese informar y asesorar, no me ata de pies y manos nadie, ni siquiera el legislador, porque no es lo mismo el legislador que el derecho. Eso si, me limita la falta de regulación de encorsetamiento, el que no se trabaje en serio en un listado. Además la necesidad de inscripción o publicidad en registro, no me parece mal, lo que ocurre en este caso, es que el sistema no se ha hecho efectivo, es decir, que el registro tardo en crearse, que creado tardo en ponerse en marcha, y que puesto en marcha, pocas fueron las condiciones inscritas y pocas han sido también las sentencias inscritas, con lo cual nos encontramos con supuestos ya hace tiempo sentenciados y pendientes de inscripción. Y además no es de uso fácil para el usuario. Pero este aspecto será tratado en apartado independiente. 

 

Hecho este inciso, y retomando la cuestión que nos ocupa, resulta que una vez redactadas las cláusulas y llegada la fase de contratación, la labor del notario alcanza su máximo exponente, porque su labor de informar y asesorar va referida al contrato concreto que se celebra. 

 

Debe de enmarcar las condiciones generales que encuentra redactadas según minuta, dentro de la licitud o la ilicitud, la abusividad o no abusividad. Y en la potestad que tiene podrá rechazar las cláusulas que frontalmente choquen con una norma concreta, pero respecto de las que choquen con una norma abstracta, las que requieren valoraciones, solo podrá advertir. Y no es, que el notario no tenga potestad para hacer valoraciones, al contrario, la tiene, además es precisa esa valoración del documento y de sus cláusulas para poder asesorar debidamente. Lo que ocurre es que nuestra advertencia, nuestra valoración no es vinculante, y por tanto, el receptor del mensaje puede hacer caso o no. 

 

Y a la vista del modus operandi del operador financiero, quiero resaltar que si bien en principio, yo, la advertencia la refería sólo a la parte más débil (que queda enterado que llegado el caso podría acudir a los tribunales a cuestionar la licitud y abusividad de la cláusula), hoy yo también la refiero, la traduzco al operador financiero, que queda advertido de que su conducta reiterativa, de insistencia y persistencia, incluyendo, una y otra vez, en una y otra minuta, las mismas cláusulas, cabe valorarla, sino dolosa, cuanto menos negligente, y que desde luego a los tribunales indiferencia, cuanto menos, no les no les va a causar , y advertirle que hay consecuencias distintas, si las conductas son negligentes o si son dolosas. 

Diagnóstico y tratamiento: Recibida la minuta, el notario primero hace el diagnóstico y luego le da tratamiento. 

 

Examina la minuta redactada conforme a oferta vinculante/FIPER, y diagnostica. Y el diagnóstico, para mi siempre o casi siempre, ha sido doble. 

 

Por un lado, examina la redacción del documento contractual en si, y lo primero que advierte, y diagnostica, es la falta de sencillez y claridad en el lenguaje utilizado (es decir, ya incumple los requisitos de redacción, y ya ni siquiera debería entrar a valorar si es abusivo o no, lo que veremos en las cláusulas suelo y techo). Pero sigo, porque es lo que se presenta a firma, y como ya adelanté, aquí no se puede ya negociar. 

 

Y por otro lado, examina primero, el contenido general del mismo, y lo primero que advierte es un contenido general lesivo, si digo lesivo, porque el tamiz es mas pequeño incluso que el de abusivo y luego examina en por menor cada una de las cláusulas, y entonces resulta que algunas si se valoran abusivas

 

Tenemos pues un diagnóstico y hay que darle tratamiento. El tratamiento es suplir esa falta de claridad y sencillez y evitar el contenido lesivo. 

 

Suplir la falta de claridad y sencillez, esa tarea doy fe de que la cumple sobradamente el notario, si algo hacemos de forma excelsa, es traducir a lenguaje sencillo y popular un lenguaje que no lo es. 

 

Evitar el contenido "lesivo" lo hace con las advertencias de que son condiciones generales de la contratación no negociadas individualmente, esto es, para todos igual, y que en su clausulado concreto hay cláusulas que pueden considerarse abusivas según el marco legal y las decisiones judiciales. 

 

Ahora bien, quiero hacer aquí una parada para reflexionar sobre una cuestión que creo debe de quedar bien perfilada, por cierta tendencia, percibida en el legislador y en ocasiones en los tribunales. Y es que la información y asesoramiento que presta el notario no puede ser utilizada en contra del usuario. Me explico. 

 

El hecho de que el usuario este informado de los abusos que se cometen contra él, no subsana el incumplimiento por el operador financiero, de los requisitos de claridad, sencillez en el lenguaje, ni convierte en no abusivo, lo abusivo. Independientemente de que el usuario este informado, la entidad ha incumplido y debe ser sancionada. 

 

Para que me entiendan voy a referirme a un caso concreto, el de las cláusulas techo y suelo, y la intervención del notario en informarlas y el invento del manuscrito por el legislador. Parece ser que si un usuario ha sido informado de ellas con advertencia expresa en la escritura (exigencia de la orden /2011) ya se entiende que la cláusula cumple requisitos de claridad e información. Y si el usuario ha firmado el manuscrito (exigencia de la ley 1/2013, de 14 de mayo) entonces resulta que ya si, de todas, todas, el usuario sabe lo que firma y nada puede reclamar. 

 

En el contexto la cláusula realmente sigue siendo sancionable, por muchas razones: 

 

-la entidad financiera no habrá entregado la oferta vinculante/FIPPER, con la antelación suficiente para que el usuario haya "meditado" su decisión (informado si esta, son dos conceptos distintos "informado/meditado" recordémoslo); 

 

-si seguimos indagando, seguro que el usuario no ha recibido "otras propuestas alternativas" por la entidad, se le habrá presentado como única; 

 

-el manuscrito no es mas, que un "modelo oficial" copiado por el cliente; y que yo sepa copiar, no es equivalente a estar mas informado ni meditar; el hecho de que quede fiel reflejo en la escritura de un copiado no aporta al usuario mayor información que la que ya tenía. Es un atentado a su protección si lo que se pretende es blindarle el acceso a los tribunales por un copiado. 

 

Y quede claro que yo no considero abusivas las cláusulas suelo, y tampoco creo que aunque farragosas las minutas como decía, el cliente no haya sido informado si hay intervención notarial, lo que si veo es que debe ser sancionada la falta de transparencia y claridad porque así lo dice la ley. Y si la sanción es anularla, pues perfecto, (comparto esta sanción de los tribunales) pero por este hecho de haber faltado el operador a los requisitos básicos. En mi modesta opinión claro. 

 

Todo la información suministrada por el notario, ha suplido desde el punto de vista del usuario, la comprensión por éste, pero no evita que la cláusula "redactada" siga siendo farragosa, indigesta e incomprensible. Hay incumplimiento por la entidad de lo dispuesto en el artículo 80 TRLGDCU y demás normas enunciadas (en la redacción, en la falta de antelación, de ofrecimiento de productos alternativos,...). Y por tanto debe ser sancionada. 

 

Me sirve además de argumento, a todo lo anterior, la STS 241/2013 de 9 de Mayo de 2013, que dice: “223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores. 224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que "estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas"-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: 

 

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. 

 

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. 

 

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. 

 

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. 

 

e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.” 

 

Dejado a un lado, la distinción entre transparencia y claridad, y salvado que finalmente quieran decir lo mismo, puesto que si bien en el 223 se hace la distinción para decir que son transparentes pero no claras luego en el 225 dice que en definitiva las cláusulas analizadas no son transparentes (debería entonces haber dicho claras), lo relevante es este hecho, la falta de 

concreción, claridad y sencillez.” Y la sentencia número 189/2013 del Juzgado de lo Mercantil de Alicante en su fundamento jurídico quinto penúltimo párrafo nos dice “Quinto.-...b) Que...la transparencia incluye el control de comprensibilidad real, de su importancia en el desarrollo razonable del contrato./...si analizada aisladamente podría superar el control de incorporación, lo que no parece es que pueda salvar el test de transparencia...no se desprende de la prueba practicada que los consumidores comprendieran en ese momento la verdadera dimensión jurídica y económica de la referida cláusula suelo.../...Ello no se desvirtúa por la testifical practicada -la del notario autorizante- pues la lectura de esa cláusula...insuficiente para atender el de transparencia en los términos antes expuestos...". 

 

Además toda esta jurisprudencia sin a lo mejor saberlo esta poniendo de manifiesto además esa idea de la que ya hablaba: se hace necesario no solo información en la decisión sino además meditación de la decisión y la posibilidad de buscar propuestas alternativas. 

 

Finalmente, la bibliografía que recomiendo es la siguiente: 

 

"El control de las cláusulas abusivas en un futuro instrumento opcional”, por Martín Ebers. Humboldt, Universität zu Berlín. 

 

"Las cláusulas contractuales no negociadas ante la Propuesta de Directiva sobre derechos de los consumidores". Marta Carballo Fidalgo. Universidad de Santiago de Compostela. 

 

Revista "El notario del siglo XXI": "El alcance de la cláusula informativa" Javier Gonzalez Granado (notario de Formentera); "Reflexiones a propósito del órgano notarial de control de cláusulas abusivas (OCCA) Fernando Goma Lanzón (notario de Cebreros -Ávila-) "Una visión crítica de la Orden EHA/2899/ de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios" Fernando Olaizola (notario de Valencia) 

 

"Cláusulas abusivas más habituales en las escrituras de hipoteca: análisis de los últimos pronunciamientos de Juzgados y Tribunales. María José Achón Bruñén. Doctora en Derecho Procesal.