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Por qué no hacer un testamento ológrafo pudiendo hacer un testamento ante notario

15 dic. 2014
Ológrafo

En los últimos días ha sido comentada la Sentencia del Tribunal Supremo de veinticinco de noviembre de dos mil catorce, que luego comentaré, interpretándola en el sentido de que un testamento hecho en casa y a mano podía revocar o modificar un testamento hecho ante un notario

 

Pues eso es verdad, y eso que lo dice un Notario. La explicación no puede ser más sencilla: Hay varios tipos de testamentos, siendo el más común el abierto notarial, pero también existiendo el cerrado notarial y el ológrafo. Una persona puede firmar cuántos testamentos quiera. El testamento que vale es el último, sea del tipo que sea. Y ya está, no hay mucho más.

 

Lo que entiende una persona que no es jurista cuando se oye una noticia como esa es que escribiendo cualquier cosa en un papel en casa no hace falta ir al Notario a hacer testamento, ahorrándose el dinero que cuesta. Y aunque pueda ser más o menos así, quiero demostrar por qué no es recomendable, conveniente y seguro hacer testamento ológrafo. De hecho, comparando los testamentos, gana el abierto notarial al ológrafo por 5-0.

 

El testamento ológrafo es gratis, pero…

 

Espero que la decisión de hacer un testamento ológrafo en casa no se tome por el precio del testamento notarial, que no suele pasar de cincuenta euros. Como casi siempre, lo barato sale caro, porque si bien el testamento ológrafo es una manifestación jurídica del DIY (Do It Yourself), luego hay que recorrer un largo y costoso camino para que se determine que ese testamento es real. ¿Y a que no adivinan dónde acaba el camino? En el notario, pero gastándose mucho más dinero y tiempo. Testamento notarial 1-Testamento ológrafo 0.

 

Es que yo no quiero que se entere nadie de que hago testamento.

 

Se piensa que la ventaja más grande que tiene el testamento ológrafo es que es más secreto que el notarial, ya que no hay ni que comentarlo con el Notario ni con testigos. Lo que no se suele pensar es que hay que comunicarle a alguien, al menos, que se ha redactado el testamento y dónde está, ya que de no saberlo nadie, el testamento no produce efectos. Pero es que el testamento notarial también es secreto, y tampoco hay testigos. Y puestos entonces a elegir entre exponerle mi última voluntad a un notario, o a cualquier otra persona, me quedo con el Notario. Lo que se dice en la Notaría, queda en la Notaría.

 

De hecho, me atrevería a decir que es más secreto que un ológrafo, porque el testamento notarial se conserva secretamente en el protocolo y sólo tiene derecho a copia quien acredite interés legítimo, mientras que el ológrafo puede estar al alcance de cualquier persona, y además, una vez fallecido el testador pasa por muchas personas hasta estar debidamente adverado y protocolizado. Por todo lo anterior: Testamento notarial 2-Testamento ológrafo 0.

 

¿Cómo conservo el testamento ológrafo? ¿Se lo puedo entregar a un Notario?

 

El testamento abierto notarial se conserva en el protocolo del Notario autorizante, y su otorgamiento se comunica para su toma de razón en el Registro General de Actos de Última Voluntad. Siempre se sabe cuál es el último y siempre se sabe dónde encontrarlo. El ológrafo se queda dónde el testador lo deje, o con quien el testador lo entregue, con el consiguiente riesgo de pérdida, destrucción, alteración o no presentación por el obligado. Además, hay un plazo de cinco años para presentarlo, una vez fallecido el testador, lo que supone un riesgo extraordinario de falta de producción de efectos jurídicos. Ya vamos 3-0.

 

Una opción que tiene el testador es depositar el testamento ante notario, pero en este caso la naturaleza propia del depósito notarial hará que sea potestativa su aceptación por el fedatario, en cuyo caso éste, aplicando el artículo 217 del Reglamento Notarial, constatará las condiciones impuestas para la constitución y devolución del testamento. De hecho, no sólo el Notario sabrá que ha hecho testamento, sino que además le saldrá más caro el depósito.

 

Yo es que quiero hacer testamento ológrafo porque no puedo salir de casa.

 

Error. Poder hacer el testamento en casa suele ser otro de los factores que se comentan a favor del testamento ológrafo. De nuevo, Notario 4-Ológrafo 0, porque si una persona está impedida o no puede desplazarse, está el Hospital o en una residencia de ancianos, el notario se desplaza sin problemas. La cuantía económica que supone el desplazamiento del Notario oscila entre 18 y 24 euros.

 

Si hago testamento abierto, el Notario me pondrá problemas con las legítimas.

 

Otra razón fundamental para optar por el ológrafo es que se quiera actuar de manera, por decirlo así, tangencialmente legal. O lo que es lo mismo, evitar beneficiar a quien la ley establece que debe ser beneficiado. Es sumamente peligroso no contar con la asistencia jurídica gratuita del Notario en este punto, porque instituciones como la legítima o la desheredación no son fácilmente comprensibles, y un error en este punto puede cambiar radicalmente la voluntad del testador. Y con este, 5-0.

 

Qué debe saber si aún así quiere hacer un testamento ológrafo.

 

Pongamos que no le he convencido, y aún así quiere hacer un testamento ológrafo. Veamos entonces cuáles son los requisitos que debe cumplir para que el testamento sea válido.

 

Dice el artículo 678 del Código Civil que se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688. Por tanto, el primer requisito es la autografía, excluyéndose, al menos de momento, medios informáticos o audiovisuales, siendo todavía un testamento en el iPhone imposible, aunque el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria deje abierta una mínima posibilidad.

 

El resto de requisitos básicos del testamento ológrafo están en el artículo 688 del Código Civil. Únicamente exige que se otorgue por personas mayores de edad, que esté escrito todo él y firmado por el testador, con expresión de año, mes y día en que se otorgue (a diferencia del testamento notarial, no se exige que se consigne la hora). Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las debe salvar el testador bajo su firma. Y ya está, con eso es suficiente. Incluso los extranjeros pueden otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.

 

El problema viene después, pues hay que presentarlo al Juez dentro de cinco años, contados desde el día del fallecimiento. El Juez citará a los parientes cercanos y comprobará la identidad del testamento por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador. También se admite el cotejo pericial de letras. Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordará que se protocolice ante Notario, que expedirá copias a quien tenga interés legítimo. 

 

En este proceso, la Ley de Jurisdicción Voluntaria previsiblemente introducirá cambios para agilizar el proceso, siendo éste notarial, como analicé en este post antes enlazado.

 

¿Y por qué entonces se le ha dado tanto revuelo a la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2014?

 

Pues porque el último testamento era un testamento ológrafo, y no estaba del todo claro que la testadora quisiera testar y que quisiera revocar completamente otros testamentos anteriores. Por tanto, la cuestión no es si el testamento ológrafo revoca o no al testamento notarial, que sí lo hace, sino qué requisitos debe tener ese testamento ológrafo para que sea válido y por tanto produzca efectos revocatorios o modificatorios.

 

El Tribunal Supremo, en la referida Sentencia de veinticinco de noviembre de dos mil catorce trató el supuesto de un escrito a mano que se estimó válido como testamento ológrafo. El texto del testamento, gracias a internet, va camino de ser el segundo testamento ológrafo más famoso del derecho español, ya que el primer puesto nadie se lo quita a Pacicos de mi vida desde la Sentencia de 8 de junio de 1918. No deja de ser paradójico que un texto que busca ser secreto, acabe en todos los periódicos, tras años de pleitos y varios Juzgados y Tribunales detrás.

 

Concretamente, y aunque había otros manuscritos, el texto central era el siguiente: ”Gijón a 6 mayo 2002. Socorro desea que un piso de la casa de la Calle (…) se le entregue a Doña X por el tiempo que lleva conmigo tan atenta y cariñosa. Socorro”.

 

Parte el Tribunal Supremo de que se cumplen los requisitos formales y de que no se ha discutido la capacidad de testar, que suele ser lo primero que se discute en procesos sobre validez o nulidad del testamento. Si el testamento es notarial, ya se encarga el Notario de hacer, bajo su responsabilidad, un juicio de capacidad que debe ser desvirtuado fuertemente por quien lo impugne. En el testamento ológrafo, como supondrán, ese juicio no existe, y probar la capacidad, si es contradicha, plantea dificultades. Tampoco ha habido en este caso duda la autenticidad de la autografía y de la firma, aunque, de nuevo, si el testamento hubiera sido notarial eso no hubiera sido necesario.

 

Se centra por tanto el litigio en si había verdadera intención o no de disponer del piso como legado, para lo cual el Tribunal, como es habitual, observa el sentido gramatical, pero también la intención que se desprende del testamento, recurriendo a la célebre y ya comentada sentencia de Pacicos. Concluye que no es un mero ruego a los herederos, sino un verdadero legado, en el que además se expresa la causa, que es el cuidado prestado a la testadora. Por eso, al ser un verdadero legado, deja sin efecto el testamento anterior en ese punto.