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La guardia y custodia compartida: Diferente legislación, diferentes efectos.

17 dic. 2014
Guardia y custodia

En derecho de familia hay muchas instituciones que están en constante punto de mira por la evolución social: parejas de hecho, régimen matrimonial supletorio, separación de hecho, etc. Una de ellas es el establecimiento normativo de la guardia y custodia compartida, que tiene un amplio número de seguidores, pero también de detractores.

 

Lo cierto es que la normativa estatal no establece la guardia y custodia compartida como una obligación para el Juez, lo que choca frontalmente con otras normativas autonómicas que sí la reconocen, como la valenciana. Como complemento, en este otro post traté qué actuaciones notariales son las más requeridas en materia de guardia y custodia, sea ésta o no compartida.

 

La guardia y custodia compartida en la legislación estatal.

 

En la legislación estatal, basada en el Código Civil, no existe una predisposición legal clara que reconozca la guardia y custodia compartida, lo que genera soluciones judiciales contradictorias. El artículo 92 del Código Civil, en su párrafo 5, permite acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. Se permite, por tanto, del mismo modo, la autonomía de la voluntad de los padres en este punto.

 

No obstante, el párrafo 8 del artículo 92 del Código Civil dice que “excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.”

 

Las reglas de aplicación son claras: En primer lugar se exige que exista un supuesto de excepcionalidad, y en segundo lugar no se impone al Juez acordar la guardia y custodia compartida, sino que se le faculta para ello. Por eso, el Juez no está obligado a acordarla, a diferencia de la redacción de la norma valenciana, que luego veremos. Esto ha motivado alguna Sentencia correctora de este punto, como la Sentencia del Tribunal Supremo 1699/2014 de 25 de abril.

 

Esa Sentencia dice que la interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar. De hecho, la redacción del artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarla normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

 

Añade el Tribunal Supremo que si no hay acuerdo, el artículo 92.8 del Código Civil no excluye esta posibilidad, pero en este caso, puede el Juez acordarla fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este caso, no resulta necesario concretar el significado de excepcionalidad, ya que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.

 

Un ejemplo de la primacía del interés del menor lo ha fijado la Sentencia del Tribunal Supremo 4072/2014 de 20 de octubre al decir que el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con el. En este caso, además se razonó que el interés del menor prima incluso por encima de la condición de nacional español del mismo.

 

Y hace finalmente la Sentencia una interesante e importante reflexión: No existe ningún dato que permita mantener que otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores. Es de destacar que en esta Sentencia, los hijos casi eran mayores de edad y habían demandando de los padres diálogo y respeto. Bien deben ir las cosas entre esos padres cuando son los propios hijos menores los que parecen tener más cordura que ellos.

 

La guardia y custodia compartida en la Comunitat Valenciana.

 

Como ya hemos comentado, el régimen en la Comunitat Valenciana es sustancialmente distinto: La custodia compartida para la Comunitat Valenciana sí está regulada por la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que entró en vigor el día 5 de Mayo de 2011.

 

Dicha norma, como otras en la Comunitat Valenciana, fue recurrida de inconstitucionalidad, y el Tribunal Constitucional, por providencia de 19 de julio de 2011, suspendió su vigencia. Poco después, y como también pasó con la de régimen económico matrimonial valenciano, por Auto de 22 de noviembre 2011 acordó levantar la suspensión.

 

La Ley valenciana parte del derecho del menor a la coparentalidad.

 

La Exposición de Motivos de la norma reconoce que existe una demanda creciente para que, en los casos de ruptura o no convivencia entre los progenitores, la convivencia con los hijos menores haga compatible el principio fundamental del interés superior de cada menor, con el principio de igualdad entre los progenitores y con el derecho de cada menor a convivir con ambos, tal y como fue proclamado por la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989.

 

Para dar eficacia a esa demanda creciente, el legislador valenciano plasmó en una norma el principio de coparentalidad en el cuidado y educación de los menores, garantizando el derecho de estos a que ambos progenitores participen por igual en la toma de decisiones que afecten a sus intereses. Por tanto, la guardia y custodia compartida no se considera ni un derecho ni una obligación de los progenitores, sino un derecho del menor. Es importante el matiz, puesto que en muchas ocasiones parece que el destinatario de la protección legal en casos de custodia compartida sea el progenitor que la solicita.

 

La Ley, no obstante, va más allá, pues su primer artículo expande su ámbito de aplicación a las relaciones de los menores con sus hermanos, abuelos, otros parientes y personas allegadas.

 

Predomina siempre el interés del menor y los acuerdos de los progenitores.

 

Se define la convivencia compartida como el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos menores, caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos menores, acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión judicial.

 

Lo primero que admite la Ley es el pacto entre los progenitores sobre ese punto, dando así prioridad a la autonomía de la voluntad, que sería siempre lo deseable en interés del hijo, aunque no parece que sea lo más habitual. La disposición adicional única dice que dicho pacto de convivencia familiar, sus modificaciones y su extinción se tramitarán en los términos previstos por la legislación procesal civil para el convenio regulador en procesos de separación y divorcio de mutuo acuerdo.

 

Es solamente a falta de pacto entre los progenitores cuando, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la autoridad judicial fijará el régimen de guardia y custodia, y lo hará, como regla general, atribuyendo a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. Solo subsidiariamente, y de manera motivada, la autoridad judicial atribuirá a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

 

Prevé además la ley circunstancias excepcionales, como los casos de menores lactantes, en los que se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.

 

Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

 

Dice la Ley que, a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda. El ajuar familiar permanecerá en la vivienda familiar salvo que en el pacto de convivencia familiar o por resolución judicial se determine la retirada de bienes privativos que formen parte de él. 

 

Finalmente, en defecto de pacto de convivencia familiar, la autoridad judicial determinará, en función de los recursos económicos de que dispongan ambos progenitores, la cantidad que éstos deberán satisfacer en concepto de gastos ordinarios de atención a los hijos e hijas menores.