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El domicilio virtual y la residencia digital: Una perspectiva notarial.

22 ene. 2015
Domicilio virtual

¿Es legal que nos obliguen a comunicarnos de manera exclusivamente electrónica las Administraciones Públicas? ¿Puede una sociedad notificarme la convocatoria de una Junta General por correo electrónico? Estas preguntas y muchas más están condicionadas a que nos preguntemos si se puede hablar de residencia digital y de domicilio virtual. Y eso es lo que vamos a hacer en este #retoblog, primero del año 2015.

 

 

Primero hay que saber qué es el domicilio real y para qué sirve.

 

 

Si a cualquier persona se le pregunta cuál es su domicilio, tendrá clara la respuesta: La calle, número, piso, código postal, municipio, provincia, comunidad autónoma y país en el que vive. Es dónde recibe la correspondencia, la publicidad, las cartas de la comunidad de vecinos y los extractos del Banco. Es, en definitiva, el lugar en que la persona desarrolla su vida personal y familiar, el lugar en que una persona crea un vínculo con su entorno y territorio.

 

Entonces, si la vida jurídica consiste en una sucesión de derechos y obligaciones, podemos concluir que el concepto jurídico de domicilio puede ser el del lugar en que un persona centraliza el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Ese domicilio real es voluntariamente elegido por el sujeto, y su realidad y veracidad es una cuestión fáctica y fácilmente comprobable por hechos que denoten la residencia habitual, como dice el artículo 40 del Código Civil.

 

Es importante fijar el domicilio para determinar la ley aplicable a los actos jurídicos de una persona, fijar un lugar en que ser notificado o requerido y determinar la competencia judicial nacional e internacional.

 

 

La existencia de residencia habitual digital o domicilio virtual.

 

 

Como puede verse, el concepto de domicilio está indisolublemente ligado a un lugar, a un territorio, pero la vida digital de las personas no lo está, por lo que debemos analizar si existe lo que podíamos denominar residencia habitual digital o domicilio virtual.

 

Hace unos meses, la respuesta habría sido que no sin fisuras. Pero aparece entonces el Gobierno de la República de Estonia y se atreve a ofrecer residencia electrónica en su país, también llamada e-residencia. Esta residencia electrónica es distinta de la residencia tradicional y de la nacionalidad, por lo que no solo los estonios pueden acceder a ella: está abierta a cualquier persona. Por 50 euros más tasas, los e-residentes que cumplan ciertos requisitos, adquieren una identidad digital certificada con la que acceder entre otros, a servicios digitales bancarios, de educación e incluso de asistencia sanitaria.

 

Quizás esto sea un mero experimento, o quizás sea el futuro, no lo sé. Lo cierto es que está ahí, y que supone un cambio de paradigma en el nexo de relación de un sujeto con el entorno digital en que se desenvuelve. También es cierto que esto puede comportar riesgos y posibles abusos, como una posible elección de ley aplicable si se permite compatibilizar varias residencias electrónicas, además de las obvias incidencias en materia de Derecho Internacional Privado, como apunta acertadamente Doña María Pilar Diago Diago en su trabajo sobre residencia digital publicado en La Ley el 1 de diciembre de 2014.

 

Anteriormente se había oído noticias de gobiernos, como el danés, que estaban estudiando la idea de crear un acceso personal a internet para identificar a los internautas, con el objeto, según comentan, de evitar delitos, o el del Reino Unido, que pretendía obligar a los prestadores de servicios a identificar las IP de todos los que accedieran a internet.

 

Lo cierto es que en nuestro país no existe, ni en breve parece que vaya a existir, una preocupación por la materia, salvo que entendamos que nuestra residencia digital va ligada a nuestro Documento Nacional de Identidad, cosa que tampoco sería descabellada, al tener una firma electrónica y ahora, en su versión 3.0 hasta un chip NFC. Por eso, el tema de la residencia digital debe, al menos de momento, centrarse en el domicilio virtual.

 

 

¿Existe un concepto genérico de domicilio virtual?

 

 

Cabe plantearse qué pasaría si a la misma persona de antes le preguntáramos cuál es su domicilio virtual. Probablemente, tras unos instantes en los que estaría cuestionándose la capacidad de su interlocutor, diría que no sabe qué es, ni si lo tiene, ni dónde está, ni dónde ha dejado las llaves.

 

Con el concepto visto de domicilio, deberíamos entender que el domicilio virtual es el lugar en que un persona “reside habitualmente” en internet. Y entonces, siguiendo la misma lógica, el domicilio virtual jurídico podría ser definido como aquél en que una persona centraliza el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de las obligaciones que asume directa o indirectamente en internet.

 

De una primera lectura ya se ve que la traslación de conceptos es difícil, siendo generoso con el calificativo, pues internet no es un entorno en el que el sujeto pueda asentarse y establecer un nexo de relación físico con otros. Dicho de otro modo, las relaciones en redes sociales o en comercio electrónico, no están ligadas a un lugar concreto, ni dependen de él ni quizás lo necesiten. Pero el sujeto de ellas sí que sigue ligado a uno: a su residencia habitual.

 

Por eso entiendo que no cabe hablar de domicilio virtual como una proyección del domicilio real al mundo de internet. Pensemos que el modo en que se adquieren derechos y se contraen obligaciones por internet no es diferente a como se hace en la vida analógica: mediante la prestación del consentimiento. Ese consentimiento se presta por el sujeto físicamente dónde se encuentre, y se transmite telemáticamente por medios informáticos. 

 

Por eso la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico entiende que los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual.

 

El hecho de que sea una presunción implica que el interesado no tiene por qué haber prestado efectivamente el consentimiento en su residencia habitual, sino que puede haberlo prestado en otra provincia o incluso en otro país en el que circunstancialmente se encuentre.

 

Esa presunción es importante, pero únicamente aplicable a consumidores, si bien debería hacerse una interpretación amplia del concepto de consumidor, entendiendo como tal todo aquel que no es empresario o profesional, pues la ley sí establece un lugar de celebración distinto cuando intervienen empresarios o profesionales: el lugar de establecimiento del prestador de servicios, que será el territorio español cuando en España tenga aquél el domicilio social.

 

 

El domicilio virtual ¿puede ser un lugar o un objeto?

 

 

Con este razonamiento, vemos cómo la residencia habitual sigue determinado la ley personal y la competencia judicial, y se plantea entonces la utilidad o necesidad de la existencia de un domicilio virtual distinto del anterior, pero ligado a un lugar o a un objeto, en un intento de “cosificar” la vida digital.

 

La primera conclusión es que no se puede hablar de domicilio virtual como un lugar. El concepto de ordenador de sobremesa que centraliza la vida digital de la persona, ubicado de manera inamovible en un despacho o salón está claramente desfasado. Los portátiles primero, los smartphones, tables y phablets después y en breve el Internet de la cosas, eliminan absolutamente esa posibilidad. 

 

La segunda, es que tampoco se puede hablar de domicilio virtual como un objeto. Por la misma razón, el sujeto permanentemente conectado tiene a dividir esa conexión entre dispositivos. No puede ser cada objeto un domicilio, por mucho que estos estén individualizados por su dirección MAC.

 

De todos modos, la movilidad es una circunstancia tan consustancial a internet que el hecho de no poder fijar un lugar físico único es lógico y no obstaculiza para nada plantearse la fijación de la idea de un domicilio virtual, pero con el handicap de que difícilmente será unitario, sino que dependerá del servicio o contrato al que se refiera.

 

 

El domicilio virtual es dónde pueden (virtualmente) encontrarnos.

 

 

Llegados a este punto, no se me ocurre otra cosa que plantear el domicilio virtual como el espacio digital en que una persona puede ser notificada o requerida. Y ahí encontramos actualmente dos posibilidades principales: El número de teléfono móvil y el correo electrónico.

 

El primer problema al que nos encontramos es que una única persona puede tener varios números de teléfono y varios correos electrónicos. Ese es un problema aparente por dos motivos: Primero, porque el número de teléfono o correo determinante será el que utilice efectiva y habitualmente, como cuando existen varios domicilios.

 

El segundo porque al ser un domicilio para notificar, cada relación jurídica o social puede ser dirigida a uno de ellos: cada app o red social, cada web o cada organismo obliga al registrarse en su sistema que se fije un correo electrónico o un número de teléfono, que se verifica mediante el envío de un sms o mail que permite controlar que el titular de ese número o correo tiene acceso efectivo al mismo. Por eso, si ese servicio, app o red social quiere notificar, por ejemplo, un cambio de condiciones, lo hará por esa vía o por otra que implique un acceso exclusivo del sujeto.

 

Pero además de eso, y como ocurre con el domicilio físico, cualquier persona puede contactar con el interesado en esos números o correos, y éste decidir si acepta el contacto o no. Por eso, se deben excluir como posible domicilio virtual los perfiles en redes sociales (que pueden tener excluida la posibilidad de interacción con desconocidos), o medios unidireccionales como páginas web. Además, en ambos supuestos se cumple con la circunstancia de la permanente localización que permiten a la persona adquirir derechos y cumplir obligaciones.

 

 

La admisión del domicilio virtual para notificaciones y requerimientos.

 

 

En ese sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de octubre de 2014 ha permitido convocar la Junta General de una Sociedad por correo electrónico siempre que la convocatoria se complemente con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío, como, por ejemplo: la solicitud de confirmación de lectura, o determinados medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación mediante el uso de firma electrónica. Coincido con mi compañero Francisco Rosales en que la Dirección General interpreta ampliamente el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, que dice que la convocatoria de Junta General puede hacerse por cualquier medio de comunicación individual, por escrito y remitida al domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. Y ese “domicilio” puede ser el correo electrónico.

 

No veo descabellada la interpretación de la Dirección General, y entiendo que precisamente esa es la idea de “domicilio virtual” o “domicilio electrónico” que, al menos de momento, podemos defender: la de un buzón en la que depositar notificaciones y requerimientos.

 

Así lo está también interpretando el derecho administrativo y fiscal, por ejemplo el Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. También en la Orden PRE/878/2010, de 5 de abril, por la que se establece el régimen del sistema de dirección electrónica habilitada.

 

Quizás en breve veamos una generalización mayor de la materia cuando resulte aprobado el  Anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ya que, entre otras medidas, se prevé que las Administraciones puedan avisar al ciudadano del estado de sus trámites, si así lo ha autorizado, mediante mensaje al teléfono móvil de que tiene una notificación que podrá consultar de manera electrónica.

 

 

¿Cómo se notifica o requiere en un domicilio virtual?


 

De nuevo, de manera similar a la analógica, pues implica el envío de una comunicación a una dirección, ya sea ésta física o electrónica. Si en el mundo analógico lo es mediante la personación en el domicilio o remisión de carta certificada con acuse de recibo, en el mundo digital mediante el envío de una comunicación electrónica, que puede estar firmada digitalmente y sellada en tiempo, al correo electrónico o al número de teléfono móvil.

En el caso analógico se podría oponer que la comunicación, aún recibida, no ha sido leída por el destinatario, o que no ha sido entregada por su receptor a éste. Pero lo mismo se puede decir en el caso digital, esto es: que el mail ha sido recibido pero no hay constancia de que ha sido leído. De hecho, aquí hasta es más eficaz el envío electrónico, pues puede ser posible saber si el destinatario lo ha leído, con un sistema como el doble check azul de Whatsapp o de confirmación de lectura de correo electrónico, dicho esto con todas las salvedades posibles.

 

También es posible pensar que alguien, distinto del destinatario, ha accedido a su correo electrónico o a su smartphone y ha leído y borrado el mensaje. Este caso, pese a lo que pueda parecer, tampoco difiere mucho del supuesto analógico de un familiar o tercero que roba la correspondencia o la oculta. Con el agravante, en el caso digital, de que al poseedor de un smartphone, tablet o portátil, se le puede pedir un especial deber de diligencia a la hora de configurar la seguridad del acceso al mismo y a las aplicaciones, y, como consecuencia, hacerle responsable del acceso de terceros a la información.

 

Para finalizar, dejo enlaces a otros post del #retoblog que tratan en domicilio virtual:

El domicilio virtual, por Francisco Rosales de Salamanca (Notario de Alcalá de Guadaira).

¿Existe el domicilio virtual?, por José Mira (El Blog de José Mira)

Mi número de móvil como domicilio virtual, por Roberto Luis Serrano (Aralegis).

¿Existe un domicilio virtual?, por Javier Rodríguez Ten