Blog

La cláusula suelo en novaciones y subrogaciones: Nuevos criterios jurisprudenciales

16 feb. 2015
Cláusula suelo y subrogación

La jurisprudencia en materia de cláusulas abusivas en general, y de cláusulas suelo en particular, a pesar de tener una tendencia más o menos clara, genera de vez cuando alteraciones o matizaciones de criterios que hacen replantearse las soluciones dadas resoluciones judiciales anteriores.

 

Concretamente en este post voy a tratar las relativas a quién corresponde la obligación de informar sobre la existencia de cláusula suelo en las escrituras de subrogación y novación hipotecaria y sobre los requisitos que se aprecian para que dichas cláusulas sean claras y comprensibles, con mención expresa al supuesto de prestatario no consumidor.

 

 

Cláusula suelo en escrituras de subrogación y novación hipotecaria.

 

 

En este post traté la cuestión de a quién corresponde la obligación de informar sobre la existencia de cláusula suelo en los casos de subrogación y novación hipotecaria. Resumiendo, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga, de 21 de abril de 2014 entendió que en caso de subrogación, quien tuvo que informar a los compradores de las condiciones del préstamo no fue la entidad de crédito sino la mercantil promotora-vendedora. No obstante, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 7 de julio de 2014 dijo que el primer deber de información corresponde al promotor, pero ello no exime a la entidad financiera de advertir o de comprobar que el cliente que se subroga conoce el contenido del préstamo. 

 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de cinco de febrero de dos mil quince distingue y sistematiza varios supuestos distintos, en función de que la entidad financiera comparezca o no en la subrogación: 

 

-La entidad financiera comparece e interviene en la escritura pública de compraventa con subrogación, sin que exista novación. En este caso, la entidad prestataria habrá de informar al cliente, tanto antes como durante la contratación, asegurándose de que las condiciones y cláusulas son conocidas por el prestatario, y sin perjuicio de la posterior intervención y asesoramiento del Notario autorizante.

 

-La entidad financiera comparece e interviene en la escritura pública de compraventa con subrogación, existiendo novación. En este caso, y dado que la modificación supone una negociación previa, tampoco hay duda de que una actuación diligente de la entidad de crédito pasa por advertir y orientar al cliente.

 

-La entidad financiera no comparece e interviene en la escritura pública de compraventa con subrogación, que se desarrolla exclusivamente entre el promotor-vendedor y el comprador-subrogado. En este caso, la Sentencia se inclina por entender que la entidad de crédito también es responsable de la información. 

 

Basa su conclusión en que como al acreedor no le resulta indiferente quien sea el deudor, éste debe consentir la subrogación, ya sea en el mismo momento o posteriormente, de modo inequívoco, claro, preciso y contundente, aunque pueda ser tácito. Concluye que el acreedor, como requisito para entender que su consentimiento está prestado, debe cumplir las exigencias de información precontractual y contractual, sin perjuicio de las obligaciones notariales.

 

Por tanto no puede afirmarse que está al margen de la subrogación ni de la obligación de informar, incluso como sucede en el caso de la Sentencia, cuando el acreedor ha introducido en el contrato original una cláusula expresando su consentimiento genérico a las subrogaciones derivadas de las ventas que pudiera hacer el promotor a terceros. 

 

Además, añade que trasladar el deber de informar únicamente al promotor-vendedor permitiría a la entidad de crédito eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores. Entiende que no es el promotor, sino la entidad prestamista la que introdujo en el contrato la cláusula limitativa de variación a la baja de los tipos de interés, la que se beneficia por su inclusión, y la que tiene la formación especializada necesaria para informar del alcance de las condiciones: El promotor-vendedor no tiene ni formación, ni experiencia suficientes para garantizar el nivel adecuado de información al prestatario subrogado, ni interés alguno en lograr dicho objetivo.

 

Y por si no fueran pocos los argumentos para reconocer su obligación directa, también dice que la entidad financiera debe responder por el promotor-vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo por responsabilidad por hecho ajeno ex artículo 1903 del Código Civil. 

 

 

Requisitos para que la cláusula suelo sea clara y concreta.

 

 

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 304/2014 de tres de octubre dice que la escritura pública de constitución de crédito hipotecario contiene una cláusula suelo concreta, clara, separada, resaltada, accesible y legible. Concretamente, la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario se encuentra bajo el epígrafe "Límites de variabilidad del tipo de interés" (en mayúsculas, y en negrita), y dice que "el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3'950% nominal anual (en negrita) ni superior al 11'750% nominal anual (en negrita)". 

 

Entiende que la cláusula suelo es concreta, clara, y sencilla en su redacción, con posibilidad de comprensión directa, y sin reenvíos a textos o documentos distintos. Además la cláusula sobre el mínimo y el máximo en los intereses remuneratorios variables, se encuentra en un epígrafe separado, resaltada en negrita

 

Añade que es accesible y legible, por cuanto se encuentra inserta en una escritura pública, ya que según el artículo 152 del Reglamento Notarial los instrumentos públicos deben extenderse con caracteres perfectamente legibles.

 

Además, según el artículo 193 del Reglamento Notarial los Notarios dan fe de haber leído a las partes la escritura íntegra o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y de haberles advertido que tienen derecho a leerla por sí. 

 

Entiende que en el procedimiento de ejecución hipotecaria, sin celebración de vista, y sin permitir a las partes la producción de prueba, el Juez solo puede llegar a la conclusión presuntiva de la ausencia de información al cliente a partir del redactado del contrato, lo cual no permite conocer los actos previos y coetáneos al contrato, y en concreto la información previa ofrecida al cliente, por cuanto no consta, y no era legalmente exigible que debiera constar en la escritura pública, en el momento de su otorgamiento, entendiéndose que, al haberse formalizado el crédito hipotecario en escritura pública, el Notario da fe de la lectura del contenido del instrumento público. 

 

En cuanto a la información sobre otras modalidades de préstamo no consta, no pudiendo hacerse el pronunciamiento de que no ha existido la información sin permitir a las partes la posibilidad de producir prueba, con la consiguiente indefensión. Tampoco consta, por no haberse producido ninguna prueba, no estando legalmente previsto que en las escrituras públicas de préstamo hipotecario deban hacerse simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés.

 

 

Cláusula suelo y prestatario no consumidor.

 

 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de dos de diciembre de dos mil catorce trató un caso en que el objetivo de constitución de un préstamo hipotecario era salvaguardar el inmueble del embargo de la AEAT a raíz de las deudas de la sociedad administrada por una persona de que esté era responsable tributario.

 

Parte la Sentencia de que semejante finalidad es ajena al concepto de acto de consumo, entendido en la jurisprudencia comunitaria como destinado a las necesidades personales o familiares: Es consumidor el destinatario final de bienes o servicios, que se relaciona con el consumo familiar y doméstico, o con el mero uso personal o particular. 

 

Además la explícita finalidad del préstamo no puede tenerse como ajena al ámbito de una actividad empresarial toda vez que se concertó como se expuso para minimizar las consecuencias de las deudas fiscales de una sociedad.

 

Pese a ello, no excluye el control conforme la STS de 9 de mayo de 2013, sea o no consumidor el contratante, si bien al faltar esta cualidad el control se circunscribe al análisis de incorporación de los artículos 5 y 7 de de la LCGC 7/1998, obviando la rigurosidad de la exigencia de comprensibilidad real bajo perspectiva de consumidor medio.

 

La presunción de veracidad de la constancia de lectura por el Notario de la escritura revela oportunidad real de conocer su contenido y la dicción del apartado 3 de la cláusula 3 sobre intereses, bajo el enunciado destacado de “Límite a la variación del tipo de interés aplicable”, es legible y clara al fijar el tipo porcentual mínimo también destacado, por lo que en definitiva cabe entender superado el filtro de incorporación.