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Cómo se lee una escritura de préstamo hipotecario (IV): Demora y ejecución

23 feb. 2015
Demora y ejecución

Finaliza la serie de posts sobre la escritura de préstamo hipotecario con la explicación de las cláusulas más comunes relativas al interés de demora, al pacto de compensación y a la ejecución de la garantía hipotecaria. Todas ellas tienen como denominador común que operan cuando se produce un incumplimiento del deudor, ya sea un mero retraso, ya sea el incumplimiento total y por tanto la ejecución.

El primer post trató sobre los conceptos básicos, como son el capital, plazo, interés ordinario y TAE. El segundo trató sobre amortización anticipada, comisiones y otros gastos. El tercer post trató sobre la constitución de la hipoteca, la conservación de la finca hipotecada y los poderes. Se deben completar con el post ya publicado sobre advertencias notariales y protección de consumidores.

 

Intereses de demora, o cuando uno se retrasa en el pago.

 

Cuando el deudor se retrasa en el pago, se generan automáticamente intereses de demora, al tipo pactado, y por el número de días que se esté en mora.

El interés de demora, a diferencia del ordinario, no supone una retribución al Banco por haber prestado el capital, sino una penalización al deudor por retrasarse en el pago de la cuota. Por eso, el interés de demora se impone a un tipo notoriamente superior al ordinario, por el número de días que esa cuota o cuotas haya estado en mora. De hecho, tan superior que suele ser declarado abusivo por los Tribunales.

En esta materia incidió la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, mediante la limitación de dichos intereses de demora en ciertos supuestos. Concretamente para los préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, pues en esos caso no podrá el tipo de interés de demora ser superior a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.

Sobre esta materia ha indicido la a Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de enero de 2015 que trata de la posibilidad de Juez de moderar la cláusula de interés de demora.

Se yuxtapone al interés de demora la comisión de reclamación de impagados, que teóricamente se genera por las gestiones realizadas por el Banco para el cobro de cualquier saldo deudor impagado. Esta comisión se suele calificar como abusiva, ya que, además de ser elevada, normalmente no obedece su cobro a ningún servicio efectivo prestado por el Banco al cliente. De hecho, en muchas ocasiones se cobra automáticamente cuando pasa cierto número de días desde la fecha de pago de la cuota.

 

Pacto de compensación.

 

En esta cláusula se pacta que la deuda podrá ser compensada con cualquier otra que los deudores pudieran tener a su favor, cualquiera que sea la forma y documentos en que esté representada, y el título de su derecho, incluido el de depósito. Esto quiere decir que el acreedor, de manera unilateral, puede “cobrarse” la deuda con dinero que el deudor, por ejemplo, tenga en un depósito.

Esta cláusula ha sido criticada por entender que es una facultad exagerada para el acreedor, que no atribuye a éste una defensa proporcionada frente al impago del deudor, sino una simple mayor facilidad para el cobro. Y esa finalidad difícilmente justifica que el acreedor pueda acudir a la compensación de manera unilateral e incluso sin comunicación.

 

Causas de vencimiento anticipado, o cuando el Banco puede ejecutar.

 

El desarrollo normal, o al menos el deseable, implica que las cuotas del préstamo se satisfagan puntualmente por el deudor, y una vez finalizado el pago de la última cuota, se otorgue la correspondiente carta de pago y cancelación.

Desgraciadamente, en ocasiones surgen problemas económicos que no permiten continuar con el pago de la cuota, y el Banco da por vencido el préstamo, reclamando del deudor la totalidad del capital pendiente de pago. Esa es la razón más conocida, pero no la única, para dar por vencido totalmente un préstamo hipotecario y proceder a la ejecución de la finca hipotecada en subasta. En este caso la reclamación del Banco incluye tanto el capital pendiente de pago, los intereses devengados y los demás conceptos que se hayan generado por el incumplimiento. 

Algunas de las situaciones pactadas que dan derecho al Banco a dar unilateralmente por vencido el préstamo son las siguientes: 

-Por falta de pago de al menos tres cuotas mensuales, o la falta de pago de un número de cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su obligación de pago por un plazo, al menos, equivalente a tres meses. Esta cláusula ha sustituido por disposición legal a la anterior que preveía la posibilidad de dar por vencido el préstamo ante el impago de una única cuota. 

Hay que matizar que el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 338/2014 de veinticuatro de octubre dice que no puede sostenerse que el título constitutivo sea nulo por incluir cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, si bien sí podría declararse abusiva la cláusula si el acreedor la ejercita como se pactó, por impago de una única cuota.

-Por incumplimiento de la parte deudora de cualquiera de las obligaciones derivadas pactadas. Así, en general, sin ningún tipo de concrección ni de especificación. 

-Por impago de los tributos que afecten a los bienes si por ello pasan a ostentar rango preferente a la hipoteca.

-Si la escritura no fuera inscrita en el Registro o si aparecieran cargas o gravámenes anteriores no consignados en la escritura.

-Si no se tuviera asegurado contra el riesgo de incendio la finca hipotecada o no se tiene suscrito el seguro a todo riesgo en la construcción en caso de financiar la construcción de un inmueble.

-Si se comprobase falsedad o inexactitud en los datos que los deudores han proporcionado al Banco.

-El incumplimiento de la obligación de no celebrar contratos de arrendamiento de vivienda con sujeción a prórroga forzosa, del artículo 13 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, por renta que pueda disminuir gravemente el valor de la finca hipotecada.

-Si la finca hipotecada disminuye de valor en más de un veinte por cien respecto al tipo fijado para subasta, y la parte deudora no ampliase la hipoteca a otros bienes.

 

Poder para obtener copias ejecutivas.

 

Para poder ejecutar el acreedor la hipoteca en caso de incumplimiento, es necesario que disponga de copia autorizada de la escritura que tenga efectos ejecutivos. Normalmente, la primera copia que se expide, que es la que se lleva al Registro, tiene efectos ejecutivos. Llegado el momento de la ejecución, ésta copia suele no estar localizable, por lo que el Banco debe pedir una segunda copia ejecutiva.

Según el artículo 233 del Reglamento Notarial y el artículo 517.2.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo tiene carácter ejecutivo las primeras copias de escrituras expedidas con carácter ejecutivo y las segundas copias de escrituras expedidas con carácter ejecutivo, ya sea en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a que deba perjudicar o su causante, ya sea con conformidad de las partes. Todo ello también en función del artículo 234 RN que dice que la conformidad de los otorgantes puede mostrarse también en otro documento auténtico.

Por tanto, esta segunda copia no se puede expedir sin el consentimiento del deudor, pero como éste, si se le solicita una copia para ejecutarle, va a decir que no, el acreedor ya prevé dicha posibilidad en el momento inicial de su relación. Por ello, el deudor apodera irrevocablemente al Banco para que a través de sus representantes legales, con facultades suficientes para ello, pueda solicitar primeras y posteriores copias de la escritura y consienta que las segundas y posteriores copias solicitadas tengan carácter ejecutivo.

Si lo que se pide por la entidad acreedora es segunda copia con efectos ejecutivos de una escritura de subrogación o novación, habrá que pedir copia autorizada de la escritura de préstamo en la que se subrogó para comprobar que en la de subrogación se mantenga expresamente la vigencia de todo lo no alterado por la subrogación.

 

Cláusulas relativas al procedimiento de ejecución.

 

En caso de darse alguno de los supuestos anteriores, y especialmente el relativo a la falta de pago de las cuotas del préstamo hipotecario, el acreedor tiene derecho a dar por vencido el préstamo y a ejercitar las acciones tendentes a la ejecución de la garantía. Para ello, el acreedor determina de manera unilateral el saldo deudor del préstamo, expidiéndose una certificación que acompañará a la copia ejecutiva de la escritura.

La ejecución puede ser judicial o extrajudicial, tramitándose la primera ante el Juez competente y la segunda ante Notario. En la escritura de préstamo hipotecario se pacta expresamente que el acreedor podrá acudir a cualquiera de estos dos procedimientos para realizar su derecho, si bien el notarial está previsto para el caso de falta de pago de capital o de los intereses de la cantidad garantizada.

En ambos casos, se hace constar el valor de tasación de la finca hipotecada a efectos de la subasta y el domicilio para hacer las oportunas notificaciones y citaciones al deudor. Además, se incluye una cláusula por la que se atribuye a la entidad acreedora la cualidad de mandataria para la subasta y venta de los bienes hipotecados, lo que implicará que ésta podrá concurrir a la subasta en nombre de deudor, por si éste no comparece.

Se indica también, aunque ya conste en otros lugares de la escritura, si la finca hipotecada tiene o no carácter de vivienda habitual, para someterla, en caso afirmativo, a las normas procedimentales que protegen la misma.